Bảo lãnh thanh toán: Lỗ hổng trong quản trị rủi ro trong ngân hàng

Thời gian qua phát sinh nhiều tranh chấp giữa ngân hàng và doanh nghiệp trong việc thanh toán chứng thư bảo lãnh. Chúng tôi đã có cuộc trao đổi với Luật sư Trần Minh Hải, Giám đốc công ty Luật TNHH Ngân hàng - Chứng khoán - Đầu tư (Basico) về quy chế bảo lãnh thanh toán và những rủi ro đang phát sinh trong nghiệp vụ này.

Ông có thể cho biết cụ thể về quy trình bảo lãnh thanh toán hiện nay giữa ngân hàng với doanh nghiệp?

Bảo lãnh là quan hệ giữa 3 bên, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (hai bên có quan hệ giao dịch phát sinh nghĩa vụ thanh toán) và bên bảo lãnh (là ngân hàng trong nghiệp vụ cấp bảo lãnh ngân hàng).

Theo đó, để đề phòng việc đối tác không trả được tiền từ giao dịch, doanh nghiệp yêu cầu có bên thứ 3 là ngân hàng đứng ra phát hành cam kết bảo lãnh, nếu đối tác không thực hiện nghĩa vụ trả tiền thì ngân hàng sẽ phải trả thay.

Ở đây có 2 dạng văn bản thường dùng khi ngân hàng thực hiện nghiệp vụ cấp bảo lãnh. Khi giao kết với khách hàng (bên được bảo lãnh), ngân hàng sẽ lập hợp đồng cấp bảo lãnh theo quy chế của Ngân hàng Nhà nước (Thông tư 28/2012 ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng). Sau khi lập xong hợp đồng cấp bảo lãnh, ngân hàng (bên bảo lãnh) sẽ phát ra cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh, nội dung của cam kết bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh thường phải trùng nhau.

Trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán, bên nhận bảo lãnh sẽ gửi thông báo tới ngân hàng yêu cầu ngân hàng thanh toán. Các nội dung trong cam kết bảo lãnh thông thường có nội dung ngân hàng chấp nhận bảo lãnh trong phạm vi số tiền bảo lãnh là bao nhiêu và thời hạn bảo lãnh được xác định rõ. Trong thời hạn và hạn mức bảo lãnh đó, bên nhận bảo lãnh được yêu cầu ngân hàng thanh toán tiền bảo lãnh.

Theo ông, các rủi ro nào thường gặp trong nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán hiện nay?

Rủi ro đối với nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán có thể rơi vào ngân hàng gánh chịu nhưng cũng có thể rơi vào người nhận bảo lãnh phải gánh chịu.

Thời gian qua có 1 số trường hợp ngân hàng lấy nhiều lý do khác nhau để không thanh toán nghĩa vụ bảo lãnh, trong đó có lý do như người phát hành cam kết bảo lãnh không đủ thẩm quyền.

Trường hợp hai là ngân hàng phát hành chứng thư bảo lãnh vô điều kiện không hủy ngang nhưng nhưng lại kèm theo câu là bên nhận bảo lãnh phải gửi hồ sơ chứng minh vi phạm kèm theo văn bản yêu cầu thanh toán nghĩa vụ bảo lãnh. Việc này thường xảy ra với các ngân hàng quản trị kém về nghiệp vụ cấp bảo lãnh, dẫn đến chỉ cần bên được bảo lãnh cho rằng mình chưa vi phạm nghĩa vụ trong giao dịch được bảo lãnh và yêu cầu ngân hàng không được thanh toán cho bên nhận bảo lãnh là ngân hàng sẽ vô cùng khó xử. Bởi suy cho cùng, vi phạm hay không vi phạm chỉ có tòa án mới có thẩm quyền phán quyết cuối cùng, nên ngân hàng không thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì cũng dở, mà thanh toán thì cũng khó đòi lại được tiền từ bên được bảo lãnh.

Ví dụ trong trường hợp bên nhận bảo lãnh bán gạo cho bên được bảo lãnh, khi hàng đã giao, bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán tiền nhưng bên bảo lãnh lại cho rằng gạo giao có chất lượng thấp nên chỉ thanh toán khi bên nhận bảo lãnh đổi hàng, khiến xảy ra tranh chấp và ngân hàng cấp bảo lãnh trong trường hợp này sẽ rất khó xử lý việc thanh toán hay không thanh toán nghĩa vụ bảo lãnh.


Trường hợp do vi phạm nội bộ, trong điều kiện bình thường, ngân hàng chú trọng đến uy tín của mình thì hiếm ngân hàng nào cho rằng vì nguyên nhân như vậy mà không thanh toán, bởi khách hàng không thể biết rõ được tình hình nội bộ, quản trị rủi ro của ngân hàng như thế nào. Chẳng hạn, có ngân hàng phân cấp cho Giám đốc chi nhánh được ký hạn mức lên tới 5 tỷ đồng, nhưng có ngân hàng chỉ cho 500 triệu đồng thậm chí không được ký.

Trong doanh nghiệp có 2 dạng thẩm quyền. Một là thẩm quyền quyết định, hai là thẩm quyền đại diện (người có thẩm quyền đại diện trước pháp luật sẽ được ghi trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh). Cấp có quyền quyết định cao nhất trong ngân hàng đối với đa số vấn đề là HĐQT. Thẩm quyền quyết định sẽ giải quyết các vấn đề trong nội bộ còn thầm quyền đại diện giải quyết các vấn đề ra bên ngoài.

Tuy nhiên, trong thời cuộc hiện nay, có ngân hàng không còn tôn trọng chính uy tín của mình. Về nguyên tắc, ngân hàng là pháp nhân phải chịu trách nhiệm với những văn bản phát hành ra ngoài có chữ ký và dấu của người đại diện theo pháp luật ngân hàng đó được ghi trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.Giả sử Giám đốc chi nhánh có được văn bản ủy quyền của người đại diện theo pháp luật, cho phép được ký giấy cam kết bảo lãnh, thì dù theo quy định nội bộ, việc ký cam kết đó là vượt hạn mức, không đúng thẩm quyền thì tổ chức đó vẫn phải chịu trách nhiệm. Bên nhận bảo lãnh chỉ cần kiểm soát chặt việc người ký bảo lãnh có nhận được ủy quyền của Tổng giám đốc hay Chủ tịch HĐQT hay không là được, còn nếu cá nhân người Giám đốc đó vi phạm hạn mức nội bộ, thì là chuyện nội bộ của ngân hàng.

Trong chục năm trở lại đây, ngành ngân hàng thay đổi khủng khiếp về quy mô, điểm giao dịch, con người. Một lượng lớn vị trí quản lý được đôn lên thời gian quá ngắn, không tính đến yếu tố thâm niên, thậm chí chỉ mất vài năm, một cá nhân có thể lên làm giám đốc chi nhánh, trưởng phòng trong thời gian sự nghiệp quá ngắn. Điều này đẫn đến việc người quản lý không hình dung được hết các rủi ro.

Trước đây, hậu quả từ rủi ro của ngân hàng chủ yếu là do khách hàng dẫn dắt, nhưng gần đây đa phần là do cán bộ ngân hàng. Vì vậy, mấu chốt vấn đề là quản trị con người chứ không phải là quản lý bằng quy tắc.
Từ đó, có thể thấy vấn đề đạo đức nghề nghiệp trong ngân hàng chưa được chú trọng. Pháp luật chỉ điều chỉnh mức độ nhất định, còn có những kẽ hở cho một số người lợi dụng. Cho nên, xét về pháp luật, những người đó không sai nhưng xét về đạo đức hành nghề thì họ lại không đúng.


Văn bản pháp luật không thể quy định điều này. Bởi với mỗi ngân hàng sẽ phải đối mặt với các rủi ro khác nhau, việc quản lý các hạn mức được ký kết là là một phần của công nghệ quản trị rủi ro ngân hàng. Nếu Ngân hàng Nhà nước đưa ra quy định này thì sẽ không khác gì việc áp đặt, bắt các ngân hàng có sự đồng đều như nhau. Vì vậy, pháp luật chỉ cần quy định có ngân hàng cơ chế ủy quyền giao kết giao dịch rõ ràng, còn phân cấp hạn mức thì không nên.

Về nguyên tắc, việc cấp bảo lãnh ngang ngửa với cấp tín dụng, chỉ khác là cấp tín dụng ngân hàng giao tiền ngay còn bảo lãnh ngân hàng giao tiền trong tương lai. Vì vậy, cả cấp bảo lãnh và cho vay ngân hàng cần có tài sản đảm bảo, trừ các trường hợp cho vay tín chấp là do chính sách của từng ngân hàng.

Người ta gọi tài sản đảm bảo là phao cứu sinh cuối cùng, nếu ngân hàng không đòi tài sản đảm bảo thì ngân hàng phải chấp nhận rủi ro đó, ko thể đổ lên đầu người nhận bảo lãnh.

Theo ông, văn bản pháp luật quy định nghiệp vụ bảo lãnh hiện nay đã chặt chẽ chưa? Có điểm nào cần bổ sung sửa đổi không?

Luật pháp về bảo lãnh ngân hàng hiện nay không có định hướng rõ ràng cho ngân hàng khi thực hiện bảo lãnh. Thông tư 28 có vẻ như bắt nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng quay ngược về 15 năm trước đây khi bắt tồn tại 3 chữ ký của người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh trên Hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, trong khi thực tế chỉ cần chữ ký của người đại diện theo pháp luật.

Cái chính mà văn bản luật hiện này cần là phải hướng dẫn cho ngân hàng, doanh nghiệp lường trước những rủi ro như giúp họ nhận thức rõ việc hồ sơ chứng minh vi phạm là gì và xác định các điều khoản các bên cần chấp nhận khi có tranh chấp xảy ra.

Ông có tư vấn gì cho cả ngân hàng và doanh nghiệp để phòng ngừa rủi ro chứng thư bảo lãnh không được thanh toán?
Theo tôi, phía ngân hàng khi tiến hành bảo lãnh thì cần thẩm định chặt chẽ các điều kiện, áp đặt các phương pháp bảo đảm rủi ro, nên áp dụng việc bảo lãnh vô điều kiện và không cần hồ sơ chứng minh vi phạm, các nội dung bảo lãnh nên rõ ràng.

Phía bên nhận bảo lãnh cần xác định rõ những nội dung bảo lãnh với ngân hàng như ngày bảo lãnh, hạn mức, người được ủy quyền ký... và chắc rằng những nội dung đó là vô điều kiện.

Ngân hàng phải tự bảo vệ mình bằng cách nâng cao hiệu quả quản trị rủi ro, con người, thực hiện tốt bảo đảm tiền vay. Doanh nghiệp cũng phải nắm rõ được quy trình bảo lãnh, tìm hiểu kỹ về ngân hàng chứ không chỉ nhìn vào uy tín.

Khi xảy ra tranh chấp, các bên nên tranh thủ đàm phán, thỏa thuận với nhau dựa trên uy tín của ngân hàng, bởi đây là yếu tố ngân hàng thực sự gìn giữ. Việc kiện ra toàn sẽ là giải pháp cuối cùng bởi tố tụng rất mất thời gian, đòi hỏi thủ tục phức tạp và không thể lường trước được phần thắng thuộc về ai.

Xin cảm ơn ông!

Nguồn Khampha